Česko se nepřidá k pokrokovému trendu zemí, které rezignovaly na objektivní posuzování, kdo je muž a kdo je žena. Místo toho se rozhodly, že volba pohlaví bude subjektivním soudem každého člověka. Nejvyšší správní soud v rozsudku z předposledního květnového dne odmítl prolomit zákonem dané pravidlo, že pohlaví je biologickou daností. Že muž musí být mužem, musí jako muž vypadat a být většinovou společností jako muž vnímaný. Stejně tak musí být žena ženou. Pokud chce někdo své pohlaví změnit, musí absolvovat operaci, hormonální léčbu a musí být zbaven vlastností svého původního pohlaví včetně schopnosti počít děti.

„V naší společenské realitě pohlaví je zatím vnímáno jako něco ,objektivního‘, co jedince charakterizuje vcelku jednoznačně a pro vnějšího pozorovatele dobře určitelně. Nesoulad mezi pohlavím jednotlivce, jak se vnějšímu pozorovateli jeví, a pohlavím subjektivně pociťovaným dotyčným jednotlivcem jako pro něho patřičné (takové, s nímž se vnitřně ztotožňuje) je považován za anomálii, která může být řešena právním institutem změny pohlaví. I změna pohlaví však vychází z ,objektivního‘ pojetí právního pohlaví, které je binární (počet pohlaví je taxativně vymezen na dvě a každý jednotlivec musí být řazen k právě jednomu pohlaví) a je určeno podle pohlaví biologického,“ uvedl soudce Karel Šimka, který byl zpravodajem tohoto případu. „Právní institut změny pohlaví je pojímán jako ucelený postup zahrnující určité povinně předepsané úkony, které mají vést k zachování binarity pohlaví (byť pouze formou nápodoby charakteristických znaků nového pohlaví a odstranění znaků pohlaví opouštěného). Stručně shrnuto, společnost si svou zákonnou úpravou pečlivě ,hlídá‘, aby ve věcech pohlaví byl právní pořádek. Důvodem je nepochybně to, že rozlišování podle pohlaví přikládá (zatím) velký společenský význam. „V podmínkách České republiky je takovéto pojetí pohlaví natolik zakořeněno a považováno za normální, žádoucí, ,přirozené‘ a tvořící jeden ze základních kamenů společenského uspořádání, že od něho nelze ustoupit cestou soudního rozhodnutí ani v případech, jaké byly připuštěny judikaturou Evropského soudu pro lidská práva (ESLP) či německého Spolkového ústavního soudu.“

Pan X chce být ženou, ale nechce na operaci

K Nejvyššímu správnímu soudu doputoval případ člověka, který se narodil jako muž. V rozsudku je označován jako X a zastupován svým advokátem Filipem Schmidtem. Pan X se subjektivně necítí mužem ani ženou. Pouze proto, že neměl jinou možnost, klonil se k ženskému pohlaví, přestože objektivně je jednoznačně mužem. Žádal ministerstvo vnitra o změnu rodného čísla na ženské. Ministerstvo přesně podle zákona, který žádá pro změnu pohlaví chirurgický zákrok do pohlavních znaků, zásah do rodného čísla odmítlo. Pan X se s tím nesmířil a podal na ně správní žalobu k Městskému soudu v Praze. Ten dal ministerstvu vnitra v plném rozsahu za pravdu. Pan X podal kasační stížnost a jeho případ skončil v senátu Nejvyššího správního soudu ve složení Karel Šimka, Miluše Došková a Eva Šonková. „Žalobce (v žalobě i v kasační stížnosti se označil za žalobkyni; za žalobkyni jej označoval i Městský soud v Praze) se považuje za osobu neutrálního pohlaví. Brojil proti postupu žalovaného, jenž spočíval v nezahájení řízení o změně rodného čísla a v nezměnění rodného čísla žalobce do neutrálního tvaru, respektive v nezměnění rodného čísla do ženského tvaru. Uvedl, že je osobou, která má v osobních dokladech uvedeno mužské pohlaví, s nímž se však již od raného dětství neidentifikuje, a cítí se osobou bez přiřazeného pohlaví, v případě nutnosti výběru mezi pohlavím mužským a pohlavím ženským by přitom preferoval pohlaví ženské, ačkoli se za ženu nepovažuje, pročež necítí potřebu mít ženské pohlavní orgány. Skutečnost, že má v osobních dokladech údaj o mužském pohlaví a že je jeho rodné číslo vedeno jako v případě muže, jej dle odborného posudku psychicky frustruje. Proto se domáhal toho, aby mu byla umožněna změna jeho rodného čísla do neutrální podoby (či případně aspoň do podoby ženské), aniž by byl nucen absolvovat chirurgický zákrok, v jehož důsledku by ztratil schopnost reprodukce,“ píše se v rozsudku. „Žalobce poukázal na lékařské zprávy z oboru neurologie a psychiatrie, psychoterapie a oboru zaměřeného na změnu pohlaví. Podstupuje hormonální léčbu spočívající v redukci hladiny testosteronu v těle, odmítá však chirurgickou operaci ve formě sterilizace a přeměny mužských pohlavních orgánů na ženské mimo jiné z důvodů zdravotních rizik.“

Soudci Nejvyššího správního soudu ale v rozsudku zdůrazňují, že pana X považují za muže a budou ho tak v argumentaci také označovat. „Úvodem Nejvyšší správní soud poznamenává, že stěžovatele označuje jako osobu mužského pohlaví, třebaže on sám o sobě v komunikaci se soudy a dalšími orgány hovoří v ženském rodě. Nejvyšší správní soud zde vychází z toho, že účastníky řízení je třeba označovat tak, jak je klasifikuje objektivní právo, nikoli tak, jak se sami pojímají.“ Už tím dává najevo duch celého rozsudku. Pohlaví považuje za objektivní, nikoli subjektivně vnímané.

Pan X si stěžuje na to, že současná česká právní úprava, vyžadující operaci a ztrátu schopnosti mít děti, zasahuje do jeho osobnostních práv a je v rozporu s Evropskou úmluvou o lidských právech a rozhodnutím Evropského soudu pro lidská práva ve Štrasburku. Ten v roce 2017 v případu Francie versus Garcon rozhodl, že zákonem vynucená operace jako podmínka pro změnu pohlaví je nepřiměřeně velkým zásahem do osobnostních práv. Změna pohlaví by proto měla být možná nikoli na základě změny objektivních pohlavních znaků, ale pouze přes subjektivní vnímání.

Tři občané Francie si ve Štrasburku stěžovali nejen na porušení práva na soukromý a rodinný život, ale také na to, že dokazování syndromu transsexuality porušuje lidskou důstojnost. Zatímco osobě A. P. Francie zamítla úřední změnu pohlaví, protože osoba prošla procedurou v Thajsku, nikoli ve Francii, dvěma mužům francouzský stát odmítl úředně změnit pohlaví proto, že podle státu nedostatečně prokázali, že trpí poruchou genderové identity.

První muž žádal soudně změnu pohlaví na ženské a změnu jména na jméno Emilie. Úkon byl francouzskými soudy zamítnut, a to přesto, že svůj stav doložil potvrzením od psychiatra z roku 2004. Druhý muž žádal rovněž změnu pohlaví na ženské a změnu jména na Stefanie. Soud mu ale nařídil doložit stav lékařským spisem o medicínské léčbě a účinnosti změny jeho pohlaví. Všichni tři podali stížnost k  Evropskému soudu pro lidská práva v roce 2012. Soud rozhodl 6. dubna 2017. V rozsudku zpochybnil kritérium, které má Francie jako podmínku pro změnu pohlaví, totiž že žadatel musí projít léčbou nebo operací zahrnující s vysokou pravděpodobností sterilitu. Štrasburští soudci upozornili, že podmiňovat uznání pohlavní totožnosti podstoupením operace nebo léčbou vedoucí ke sterilizaci, kterou si dotyčná osoba nepřeje, znamená podmiňovat právo na soukromý život uznáním fyzické integrity osoby.

Nebudeme aktivisticky bořit pilíře společnosti

Tady se francouzský případ protíná s českým. Tehdejší francouzské nároky na změnu pohlaví byly stejné, jako jsou nyní u nás. České soudy musejí při rozhodování respektovat verdikty ze Štrasburku. Nemusejí je ale přijímat otrocky a bezhlavě. Mohou s nimi vstoupit do takzvaného dialogu. A přihlédnout k tomu, nakolik jsou společenské podmínky v dané zemi srovnatelné s těmi, za nichž Štrasburk rozhodoval v případě země jiné. To udělal jak pražský Městský soud, tak soudci Nejvyššího správního soudu. Při vážení všech práv, povinností a společenských okolností došli k závěru, že ve společenské realitě České republiky je objektivní vnímání pohlaví tak silnou hodnotou, že ji nelze soudním rozhodnutím rozbourat a změnit. „V podmínkách České republiky je takovéto pojetí pohlaví natolik zakořeněno a považováno za normální, žádoucí, ,přirozené‘ a tvořící jeden ze základních kamenů společenského uspořádání, že od něho nelze ustoupit cestou soudního rozhodnutí ani v případech, jaké byly připuštěny judikaturou ESLP či německého Spolkového ústavního soudu,“ uvedl soudce zpravodaj Karel Šimka. „Nejvyšší správní soud však na rozdíl od ESLP či německého Spolkového ústavního soudu má za to, že základní principy, na nichž stojí uspořádání nynější české společnosti, zejména základní principy rodinného života a základní principy vnímání vztahů mezi lidmi, vyžadují vnímat právní pohlaví přísně binárně a v podstatě ,objektivně‘ a nepřipustit ani ve výše popsaných, jistě subjektivně složitých situacích rozvolnění uvedeného pravidla. Vnímat takto právní pohlaví je třeba proto, že jím je vytvořen a udržován rámec toho, co je žádoucí a co bývá statisticky vzato normální (soulad mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným), a toho, co je nežádoucí a statisticky vzato je výjimkou z pravidla (rozpor mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným).“

Nejvyšší správní soud odmítá prolomit objektivní vnímání, kdo je muž a kdo žena, v rozporu s hlavním evropským proudem, na nějž ve své žalobě pan X upozorňuje. Subjektivní vnímání bez nutnosti operace objektivních znaků, tak jak si ho představují genderisté, velmi rychle postupuje Evropou. Na subjektivitu postupně přešly – ať už změnou zákonů, nebo zásahy vyšších soudních instancí – Německo, Rakousko, Belgie, Řecko, Irsko, Malta, Dánsko. Následovat je se chystá Portugalsko, Británie. Francie přijala po rozsudku ze Štrasburku změnu zákona, který už nežádá operaci ani sterilizaci. Už v roce 2013 zavedli Němci pro lidi jako pan X třetí neutrální pohlaví, ke kterému není potřeba nic víc než subjektivní identifikace. „Nejvyšší správní soud však má za to, že trend nemusí být nutně vždy a všemi následován. Pokud následován být má, má se tak stát teprve tehdy, dospěje-li k tomu příslušná společnost i svým subjektivním vnímáním daného problému. Lidská práva a jejich ochrana jsou v prostředí Západu nahlížena jako projev ,pokroku‘.“ Případ pana X tím nejspíš nekončí. Dá se čekat, že ho potáhne k Ústavnímu soudu.