Veškeré politické události v Americe zastínil oznámený odchod soudce Nejvyššího soudu Anthonyho Kennedyho. Skutečnost, že Donald Trump bude mít možnost nominovat jeho nástupce, připravila těžce zkoušené americké liberály o další kus soudnosti.

U nás jsme občas slýchali stížnosti na to, jak rozpačitě se Senát staví ke své pravomoci schvalovat ústavní soudce, že debata o nich neprobíhá s pozorností a zápalem, jaké by si Ústavní soud zasloužil. Dění za Atlantikem nám ale teď ukazuje, že debata může probíhat i s příliš velkým zápalem.

Americký Nejvyšší soud má devět soudců jmenovaných na doživotí, jmenuje je prezident „s radou a souhlasem“ Senátu. Takže se řízením okolností může stát, že některý prezident ovlivní jeho složení víc než jiný. Anthony Kennedy, poslední úřadující soudce jmenovaný prezidentem Reaganem, si na soudu díky své jurisprudenci získal místo jazýčku na vahách. Zbytek soudu tvoří dvě čtveřice liberálnějších a konzervativnějších soudců a ne vždy bylo jasné, na kterou stranu se Kennedy přikloní. Ale tuto pozici měli před ním soudci John Paul Stevens a Sandra Day O’Connorová – politicky polarizovaný soud k zaujetí takovéto role nejmocnějšího soudce ve Spojených státech láká.

Teď se tedy dá očekávat, že – aspoň do té doby, než se třeba některý další soudce vyprofiluje jako jazýček na vahách – bude mít Nejvyšší soud jasnou konzervativní většinu.

Hysterie a ztráta soudnosti, jež to vyvolalo v amerických a liberálních a levicových kruzích, jsou na pohled zcela neuvěřitelné.

Mnozí nebyli schopni strávit ani samotné Kennedyho rozhodnutí. Začali poukazovat na (dávno známý) fakt, že Kennedyho syn pracoval v americké pobočce Deutsche Bank, která Trumpovi kdysi půjčila peníze v době, kdy jiné banky nechtěly. A to dávali do souvislosti s tím, že Kennedy údajně v posledních dvou letech rozhodoval ustavičně ve prospěch Trumpovy administrativy. Jednak by ale bylo třeba nejdříve dovodit, že současné Kennedyho nálezy jsou v ideovém rozporu s jeho staršími, což se nezdá. Ale hlavně není jasné, proč by vlastně kvůli tomu, že soudcův syn prokázal službu Trumpovi, měl být soudce Trumpovi zavázán. Spíš by to přece mělo být naopak. Ale jestli mu byl zavázán, proč ze soudu odstupuje, místo aby dál soudil tak, jak si Trump přeje? Nedává to smysl, ale mozky liberálů prostě nebyly schopny vyrovnat se s tím, že se jedenaosmdesátiletý člověk rozhodl odejít do důchodu, protože mu je osmdesát jedna. Ze soudce, který si svým rozhodováním mimo jiné vysloužil vděčnost amerických gayů, se najednou stal zrádcem a div ne fašistou. „Přál bych si, aby zastřelili tohohle Kennedyho místo těch ostatních,“ napsal na Twitter jeden televizní scenárista (což by přitom Trumpovi rovněž umožnilo jmenovat jeho nástupce).

Ale nejen postavy ze světa entertainmentu ztratily soudnost. Někteří, jako třeba profesor práva z Minnesotské univerzity, bývalý etický poradce v Bushově Bílém domě a dnes demokratický kandidát na senátora Richard Painter, požadovali, aby okolnosti „podezřelé“ Kennedyho rezignace začal zkoumat Senát. Profesor z George Washington University Paul Schiff Berman přišel s tím, že prezident, který je vyšetřován zvláštním vyšetřovatelem, nemůže jmenovat soudce Nejvyššího soudu. Což je zjevně nesmysl, neboť jak Ronald Reagan, tak Bill Clinton jmenovali soudce v době, kdy byli vystaveni podobnému vyšetřování.

Orbán by zbledl závistí

Někteří akademici, třeba profesor Shugerman z Fordham Law School nebo Ian Samuel z Harvard Law School, začali prosazovat reprízu tzv. „court packing“ prezidenta Roosevelta. Podle nich by demokraté, až se dostanou k moci, měli změnit zákon a jmenovat na Nejvyšší soud aspoň šest dalších soudců. Kdyby s něčím takovým přišel Viktor Orbán nebo Jarosław Kaczyński, bylo by to okamžitě v hlavních městech Západu odsouzeno jako zjevný pokus zmocnit se nezávislé justice. Z politického hlediska má nápad dvě základní vady: ignoruje, že když s tímto plánem v roce 1937 F. D. Roosevelt přišel, nebyla to pro něj politická výhra. Návrh byl kontroverzní i v jeho straně, a nikdy nebyl schválen. A druhá vada – není jasné, kdy demokraté získají Bílý dům a Kongres. Zato je jasné, že takovéto jejich nápady budou republikáni používat k mobilizaci svých voličů a postarají se tak o to, aby na případný demokratický „court packing“ hned tak nedošlo.

Je třeba říci, že rozčilení liberálů je do jisté míry pochopitelné. Jenže v tom nejsou nevinně.

Proces jmenování soudců, zejména soudců Nejvyššího soudu, prošel v posledních desetiletích změnami, které nyní destruktivně akcelerovaly. Smysly liberálů jsou rozjitřené, protože mají pocit, že přišli o jedno místo na Nejvyšším soudu, které jim „právoplatně“ patřilo. Když zemřel v roce 2016 konzervativní soudce Antonin Scalia, prezident Obama nominoval na jeho místo Merricka Garlanda. Byl to kvalifikovaný právník, mnozí konzervativci čekali někoho extrémnějšího. Ale republikáni v Senátu vsadili na to, že vyhrají prezidentské volby a budou si moci nominovat soudce podle svého gusta, a Garlandovou nominací se vůbec nezabývali. Což jim žádné ustanovení ústavy nezakazuje. Sázka jim vyšla. Svůj postup zdůvodňovali tím, že prezident v posledním roce své vlády, tak blízko k volbám, už nemá nominovat soudce. Pro to se daly najít precedenty, mimo jiné i výrok úřadujícího viceprezidenta Joea Bidena, který jako senátor v roce 1992, krátce před koncem vlády George H. W. Bushe, vyjádřil přesně tento názor.

Ale hlavně to bylo součástí postupného rozbíjení norem, jimiž se jmenování ústavních soudců řídilo. Dlouho se považovalo za správné, že Senát má v zásadě prezidentovu nominaci schválit, pokud je nominant kvalifikovaný právník a nemluví proti němu žádné zvláštní důvody, a to nikoli primárně důvody ideologické. Převážně kvůli etickým pochybnostem Senát na konci 60. let odmítl jmenovat předsedou soudu soudce Abeho Fortase (který měl mimochodem s prezidentem Johnsonem mnohem důvěrnější vztahy, než jaké kdo zjistil mezi Trumpem a Kennedym).

Vzápětí pak Senát odmítl schválit soudce navrženého prezidentem Nixonem. K tomu se váže nejproslulejší vstup politika českého původu do amerických dějin. Senátor z Nebrasky Roman Hruska hájil Nixonova nominanta tím, že se sice možná jedná o velmi průměrného soudce, ale existuje spousta průměrných lidí „a i oni snad mají nárok na to, být trochu reprezentováni a dostat nějaké příležitosti. Nemůžeme mít jen samé Brandeise, Frankfurtery nebo Cardozy,“ jmenoval Hruska tři vynikající soudce a, nikoli náhodou, Židy (rodiče jednoho z nich, Louise Brandeise, pocházeli z Prahy). Výrok se rázem stal známým příkladem, jak nevybírat soudce.

To ale bylo v rámci norem. První velký útok na normy nastal s nominací soudce Roberta Borka v roce 1987, proti němuž demokraté spustili intenzivní ideologický útok a jejž Senát nakonec neschválil. Podobně zpolitizovaná byla nominace Clarence Thomase, nakonec úspěšná, v roce 1991.

Oplácení i s úroky

Ale situace v novém tisíciletí nabrala i institucionální směr. Jednací řád amerického Senátu je svázán spoustou pravidel, jež umožňují stranám i jednotlivcům blokovat či zkomplikovat leccos, co se jim nelíbí. Ta pravidla nemusí být vždy využita, aby senátoři dosáhli svého; stačí vědět, že existují. George W. Bush například v roce 2005 stáhl nominaci právničky Harriet Miersové, když bylo jasné, že v Senátu neprojde.

Po Bushově nástupu demokraté, kteří měli v Senátu většinu, zpomalovali projednávání nominací soudců (nejen na Nejvyšší soud), a když většinu ztratili, obstruovali. Ke schválení soudce sice stačí prostá většina, ale k ukončení debaty, jež hlasování předchází, byly potřeba dvě třetiny. Tehdy se ještě spory nějak uhladily. Ale v roce 2013, když měli demokraté opět většinu, rozmohl se mezi nimi pocit, že ji budou mít navždy. Vůdce demokratů v Senátu Harry Reid tehdy změnil jednací řád tak, že skoncoval s obstrukcemi u hlasování o soudcích nižších soudů. Teď stačila prostá většina. Ještě dnes visí na internetu jeho tweet: „Děkuji všem, kdo mě povzbuzovali při provádění reformy obstrukcí. Bylo to potřeba udělat.“ Když se ho na tiskové konferenci zeptali, zda ho neznepokojuje, že by republikáni mohli odstranit tuto ochranu menšiny i u kandidátů na soudce Nejvyššího soudu, odpověděl: „Tak ať to udělají. Proč bychom se o to starali?“

A pak republikáni ovládli Senát a udělali to.

Nejdříve se odmítli zabývat Obamovým nominantem, a když pak v roce 2017 chtěli demokraté obstruovat hlasování o Trumpově kandidátovi Neilu Gorsuchovi, zabránili jim v tom a prohlasovali ho prostou většinou.

Je to jakýsi procedurální ekvivalent jaderné války. Smysl systému vzájemně zaručené destrukce je v tom, aby se jaderné zbraně nikdy nepoužily: nepředkládejte nám nepřijatelné soudce a my nebudeme celý proces nominací bojkotovat. Jakmile se jednou jaderná zbraň použije, nezbývá než eskalovat. Totéž se děje ve sféře politických norem. Každá strana oplácí té druhé i s úroky. S tím, že „volby mají následky,“ jak rádi zdůrazňují svým protivníkům, jako by zapomínali, že přijdou další volby, které budou mít taky následky. Nic je k tomu vlastně nenutí, ale málokdy se stane, že by se kolotoč zastavil – podobně jako u nás nelze počítat s tím, že bude zvolen prezident s méně expanzivním pojetím svých pravomocí než Miloš Zeman, že se příští premiéři budou ostýchat vládnout bez důvěry anebo se opírat o dosud toxické politické strany.

Když „ústavní“ rovná se „dobré“

V případě amerického Nejvyššího soudu má ale ta jaderná válka ještě další, specifický důvod: význam Nejvyššího soudu postupně roste. Je věcí úhlu pohledu, zda za to může tzv. soudcovský aktivismus, anebo zda do tohoto aktivismu tlačí soudy politici. Ti zjistili, že tak lze prosadit leccos, s čím by ve volbách narazili. „Velkým objevem liberálů v polovině minulého století bylo, že se nemusí spokojit s půlkou bochníku v podobě nějakého nudného legislativního kompromisu, když můžou přimět soudy, aby jim daly všechno, co chtějí,“ napsala nedávno komentátorka Megan McArdleová. „Velkým objevem konzervativců na konci století bylo, že tuhle hru můžou hrát dva.“

Lidé začali postupně chápat roli práv a soudů jinak. Téměř pro každého začalo „ústavní“ znamenat „dobré“. „Ústavní práva“ už neznamenají omezený počet věcí vyjmenovaných v ústavě, ale „věci, které mají podle mě tak zásadní význam, že nemám být nucena dohadovat se o nich s ostatními voliči,“ vystihuje to McArdleová. Typickým příkladem je právě umělé přerušení těhotenství nebo manželství osob stejného pohlaví. Mnoho zejména pravicových politiků, intelektuálů i soudců tvrdí, že tyto záležitosti by měli rozhodnout zákonodárci, a nikoliv soudy tím, že vynajdou „právo“ na ně.

Zejména liberálové ale často mají pojetí práva jiné – jako součást totálního politického bojiště. Extrémním příkladem je esej profesora Harvardovy univerzity Marka Tushneta z roku 2016, zjevně psaná v zajetí očekávané historicky nevyhnutelné „trvalé většiny demokratů“ s Hillary Clintonovou v Bílém domě. Liberální právníci a soudci by měli k sociálním právům, jejichž ochrany se domáhají konzervativci, přistupovat s tím, že „kulturní války skončily, my jsme vyhráli a oni prohráli“, napsal Tushnet.

Před liberály nyní stojí otázka, jak zacházet s poraženými v kulturních válkách. Je to převážně otázka taktiky. Můj názor je, že tvrdá linie („Prohráli jste, vyrovnejte se s tím“) je lepší než snažit se vyjít vstříc poraženým, kteří, nezapomeňme, obhajovali a obhajují pozice, které podle liberálů nemají žádnou normativní váhu.

Další odstavec začíná větou: „Pamatujte, že doktrína je způsob, jak posílit naše spojence a oslabit jejich.“ Člověk si na ta slova vzpomene, když čte disent, který napsala soudkyně Nejvyššího soudu Elena Kaganová v čerstvém nálezu, jímž soud zrušil povinnost nečlenů odborů finančně jim přispívat na činnost včetně politických kampaní. Podle většiny soudu je to v rozporu s ústavně zaručenou svobodou projevu. Ale Obamou jmenovaná soudkyně otevřeně připustila, že má na zřeteli něco jiného. „Odbory zaměstnanců veřejného sektoru přijdou o bezpečný zdroj finanční podpory,“ napsala. „První dodatek ústavy byl zamýšlen pro lepší věci. Byl zamýšlen k tomu, aby chránil lepší vládnutí, a ne je podkopával – včetně role odborů ve veřejném sektoru.“

Z takových vět jasně vysvítá, proč se z pravomoci jmenovat soudce stává pomalu nejdůležitější téma amerických voleb.

Jmenování soudců je ovšem prozatím jednou z oblastí, kde Donald Trump normy nedemoluje. Ve volební kampani byl důvod obávat se nejhoršího, když například prohlásil, že jistý soudce nemůže férově soudit jeho spor, protože je hispánského původu. Ale Trump se zavázal, že bude na Nejvyšší soud jmenovat někoho ze seznamu jedenácti kandidátů, který sestavil s pomocí konzervativních expertů. Sehrálo to důležitou roli v tom, že získal na svou stranu ideologické konzervativce, kteří k dvakrát rozvedenému newyorskému magnátovi přistupovali s pochopitelnými pochybnostmi. Když pak v roce 2017 nadešla chvíle nominovat jednoho ze seznamu, soudce Neila Gorsucha, Trump se podle zákulisních informací začal „škubat“. Jeho instinkt obchodníka mu velel dostat na soud někoho, kdo mu bude zavázaný, třeba Rudiho Giulianiho – proč by měl jmenovat někoho, koho ani nezná? Když ale viděl, jak dobře je Gorsuch přijímán konzervativními aktivisty, rychle se s jeho nominací sžil a pochvaloval si ji. Nyní bude podle všeho postupovat stejně. Dokonce prý vydal podřízeným pokyn, že by rád někoho z Harvardu nebo z Yaleu. To je až komický projev snahy chovat se „establishmentově“. Kritici už nějaký čas poukazují na to, že na soudu sice sedí černoch i Hispánka, ale více diverzity by mu prospělo při výběru právnických fakult, z nichž soudci pocházejí – právě Yalem nebo Harvardem totiž prošli všichni. Jsou to prestižní právnické fakulty, ale ne jediné.

Zdá se tedy, že v Nejvyšším soudu zasedne respektovaný, nenapadnutelný právník – ale konzervativní. Předseda soudu John Roberts sice není příznivcem překotných změn v právní tkáni země, ale liberálové se jistě s postupným konzervativním posunem nebudou chtít smířit a budou proti němu bít na poplach.

Z amerického soudnictví se po válce do řady zemí rozšířilo tzv. „judicial review“, kompetence Nejvyššího soudu posuzovat ústavnost jednotlivých zákonů. To teď nese problematické plody. Soudní moc je v demokraciích tradičně konstruována tak, aby byla izolovaná od vrtochů politiky, aby nebylo snadné soudce ovlivnit nebo vyměnit. Jenomže když soudy rozhodují o čím dál tím větší části politických zájmů, u části společnosti vznikne pocit, že je jim vydána na milost, aniž by měla možnost je jakkoli demokraticky ovlivnit.